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20 de Setembro de 2019

A restituição do ICMS indevido na conta de luz

A celeuma acerca da restituição do ICMS incidente sobre a TUST e TUSD na conta de energia elétrica

Yuri Calixto, Bacharel em Direito
Publicado por Yuri Calixto
há 3 meses

Repercutiu nas últimas semanas notícia acerca da restituição do ICMS pago sobre a TUST e TUSD de energia elétrica. Os principais jornais do Ceará veicularam matérias sobre a possibilidade de o contribuinte receber os valores do ICMS recolhidos indevidamente na conta de energia elétrica nos últimos 5 anos (a contar da data da ação). Não demorou para que uma extensa fila se formasse na porta da concessionária de energia elétrica (ENEL), que foi obrigada a esclarecer que não era ela, enquanto empresa, responsável pela restituição do tributo. De fato não é. Trata-se de relação tributária, entre contribuinte e fisco. Quem deve restituir é o Estado, caso a tese seja confirmada pela c. 1ª Seção do STJ.

Entendendo o caso, exemplificadamente, a Constituição Federal e a Lei Kandir autorizam apenas o preço da operação de fornecimento de energia elétrica como base de cálculo do ICMS. Qualquer atividade estranha à operação tributada na base de cálculo do ICMS deverá ocorrer mediante expressa previsão legal. Como é cediço, a TUST e TUSD não integram a remuneração da energia elétrica e não podem servir de base de cálculo para compor o ICMS.

Com base nesse entendimento o STJ fixou tese e editou dois verbetes sumulares (súmula 166 e súmula 391) permitindo concluir, em síntese, que a cobrança de ICMS sobre TUST e TUSD é ILEGAL. No entanto, em março de 2017, a 1ª Turma do STJ decidiu pela LEGALIDADE do ICMS na TUSD, sinalizando interesse em superar as súmulas 166 e 391. Por maioria, a turma entendeu que é impossível separar a atividade de transmissão ou distribuição de energia das demais, já que ela é gerada, transmitida, distribuída e consumida simultaneamente. Abriu-se a divergência entre as duas turmas.

O recurso manejado pela parte inconformada foi levado à 1ª Seção, colegiado que reúne os dez ministros da 1ª e da 2ª Turma do STJ, ambas especializadas em Direito Público. Ao analisar a controvérsia, o relator do caso na 1ª Seção, Ministro Herman Benjamin, destacou a relevância da matéria para o orçamento dos estados, justificando o julgamento sob o rito dos recursos repetitivos para definir a tese a ser aplicada nesses casos, e frisou que “a TUSD e a TUST são tarifas que têm como suporte jurídico o mesmo dispositivo legal”, o que explica o julgamento conjunto dos três recursos elencados. A proposta de afetação foi aprovada por maioria.

Assim, todas as ações que versam sobre o tema foram suspensas e aguardam julgamento pela 1ª Seção do STJ, sem data para julgamento.

Do exposto, duas conclusões breves:

1) o caso encontra-se sob o rito dos recursos repetitivos e tencionar o judiciário antes do posicionamento final do STJ será inócuo e prejudicial para quem deseja reaver os valores pagos indevidamente ao fisco;

2) é o Estado e não a concessionária de energia que deve integrar o polo passivo. Como dito, trata-se de relação tributária (contribuinte-Estado), não consumerista.

O que esperar do recurso repetitivo no STJ e como proceder?

A situação fiscal dos Estados é crítica e há pressão dos governadores para que o STJ firme entendimento pela legalidade da cobrança do ICMS sobre a TUST e TUSD, considerando o volume de ações em curso e as que poderão ser apresentadas caso o Tribunal julgue favorável ao contribuinte. O impacto no orçamento é o principal argumento dos Estados, que terão dificuldade para pagar o volume de dinheiro devido. A situação, a meu ver, é demais delicada para ser revolvida apenas com base na interpretação da legislação.

A melhor orientação no momento é aguardar que o STJ finalize o julgamento para que, caso a 1ª Seção mantenha a tese a favor do contribuinte, este ingresse com a devida ação de restituição do ICMS.

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